MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 1997 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Ullmann, Starck und Dr. Bornkamm

beschlossen:

• Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der am 16. Juni 1995 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluß des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats II) des Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

• Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,– DM festgesetzt.

I. Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortmarke

für die Waren „chemische Erzeugnisse einschließlich solcher mit biologischen Grundstoffen für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke, zur Schädlingsbekämpfung, zur Bodenbehandlung und Vorratshaltung (sämtliche soweit in Klassen 1 und 5 enthalten); Desinfektionsmittel; Mittel zur Behandlung von Saatgut einschließlich Saatbeizmittel und Saatgutvergällungsmittel; Düngemittel, chemische Erzeugnisse zur Behandlung von Mangelkrankheiten bei Pflanzen, Wachstumsregulatoren; Mittel zur Vertilgung von Unkraut und schädlichen Tieren sowie chemische Erzeugnisse zum Schutz von pflanzlichen Erzeugnissen (Vorratsschutz), nämlich Mittel zur Bekämpfung von pflanzlichen, pilzlichen, tierischen und mikrobiellen Schädlingen; Insektenrepellents; veterinärmedizinische Erzeugnisse“.

Die Prüfungsstelle für Klasse 5 Wz des Deutschen Patentamts hat die Markenanmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses an der Bezeichnung für die angemeldeten Waren zurückgewiesen. „Bonus“ sei, so hat die Prüfungsstelle ausgeführt, eine kaufmännische Bezeichnung in der Bedeutung von Vergütung, Nachlaß, Gutschrift oder Prämie, die allgemein gebraucht werde und deshalb in Verbindung mit den Waren zu der Annahme verleite, mit den Waren sei eine Gutschrift verbunden. Deshalb eigne sich das Wort nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft. Im übrigen bestehe für solche werbemäßig verwendete und verwendbare Ausdrücke ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1995, 737).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin den Eintragungsantrag weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat die Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 (Freihaltungsbedürfnis an beschreibenden Angaben) und Nr. 3 MarkenG (Allgemeingebrauch) für gegeben erachtet und deshalb die Eintragungsfähigkeit der Marke verneint.

Es ist davon ausgegangen, daß durch die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keine inhaltlich wesentlich abweichende Rechtslage gegenüber der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG herbeigeführt worden ist. Die sachlichen Voraussetzungen des Eintragungshindernisses seien substantiell nicht verändert worden. Danach seien auch solche Angaben als warenbeschreibend anzusehen, die weitere, in § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht ausdrücklich aufgezählte Angaben enthielten, die für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Ware beschrieben. Der Begriff „Bonus“ sei allgemein verständlich und bedeute eine Zugabe, einen Gewinnanteil, einen Überschuß, eine Sondervergütung, eine Prämie, eine staatliche Beihilfe und eine Gutschrift. Im Geschäftsverkehr und im Wirtschaftsleben habe das Wort die Bedeutung von Gutschrift oder Preisnachlaß; seine Verwendung in der Geschäftssprache und der Werbung sei vielfältig. So gewährten etwa Reiseveranstalter einen Bonus für Frühbucher, ein Schallplattenhersteller anläßlich des Geburtstags eines Dirigenten zu einer zehn CD’s umfassenden Edition eine Bonus-CD, Banken eine Sparform mit einem garantierten Bonus, Aktiengesellschaften neben der Dividende einen Bonus und Krankenkassen bei Nachweis regelmäßiger Zahnarztbesuche in einem Bonus-Heft höhere Krankenkassenzuschüsse. Zwar könne ein derartiger Wortgebrauch für die Waren der Anmeldung nicht festgestellt werden, mit dem Begriff „Bonus“ könne jedoch kurz, treffend und einprägsam auf eine Vergünstigung oder Zusatzleistung bei Abnahme von Erzeugnissen des Pflanzenschutz- und Vorratsschutzbereichs in schlagwortartig hervorgehobener Form hingewiesen werden. Das Interesse der Wettbewerber an einer ungehinderten Verwendung allgemeiner und somit in verschiedenen Waren- oder Dienstleistungsbereichen einsetzbarer Ausdrücke der Geschäftssprache müsse ebenso berücksichtigt werden wie dasjenige an Bezeichnungen, die eine eng begrenzte, warenspezifische Sachangabe darstellten. Die Monopolisierung des Begriffs „Bonus“ würde die Unsicherheit darüber, in welchem Bereich und in welcher Form die Verwendung dennoch frei wäre, gegenüber der Begrenzung des Schutzbereiches einer eng warenspezifischen Angabe noch vergrößern. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht daraus, daß das Markenwort in Wortzusammensetzungen eine übertragene Bedeutung erhalten könne, denn im Streitfall sei der übliche Begriffsinhalt des Wortes in Alleinstellung maßgeblich.

Darüber hinaus bestehe an dem Wort „Bonus“ jedenfalls auch ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Diese Vorschrift erfasse nicht nur Gattungsbezeichnungen, sondern auch sonstige im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten übliche Bezeichnungen. Inhalt und Umfang der Vorschrift, die Art. 3 Abs. 1 Buchst. d MarkenRL umsetze, ergebe sich aus der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung. Soweit die im Markengesetz enthaltene Formulierung „üblich geworden sind“ den Anschein zu erwecken vermöge, es fielen darunter nur ursprünglich schutzfähige Bezeichnungen, die sich zu einer allgemein verwendeten Angabe entwickelt hätten, könnte darin aus markenrechtlicher Sicht kein sinnvolles Kriterium für die Beurteilung gesehen werden, ob ein aktuelles Eintragungshindernis bestehe. Eine derartige Auslegung stehe auch nicht im Einklang mit dem verbindlichen Richtlinientext, denn Art. 3 Abs. 1 Buchst. d MarkenRL weise die Fassung „üblich sind“ auf und erfasse somit gleichermaßen auch von Hause aus schutzunfähige Bezeichnungen. Diese sprachliche Fassung finde sich auch bereits in Art. 6 quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ.

§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG welche auch insoweit von der Regelung in Art. 3 Abs. 1 Buchst. d MarkenRL ab, als der Passus „zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen“ zusätzlich aufgenommen worden sei. Nach der Begründung solle damit lediglich klargestellt werden, daß Bezeichnungen, die für bestimmte Waren oder Dienstleistungen von der Eintragung ausgeschlossen seien, für andere Waren oder Dienstleistungen durchaus als Marke geeignet sein könnten. In einem solchen Verständnis der Vorschrift, die danach keinen unmittelbaren warenspezifischen Zusammenhang zwischen der fraglichen Bezeichnung und den Waren oder Dienstleistungen voraussetze, liege kein Widerspruch zu der Regelung in der Markenrechtsrichtlinie. Zwar fehle dort der genannte Passus, jedoch könne daraus nicht geschlossen werden, daß es überhaupt keines sinnvollen Warenbezuges bedürfe. Auch an Gattungsbezeichnungen und sonstigen allgemein üblichen Bezeichnungen bestehe ein Freihaltungsbedürfnis der Wettbewerber regelmäßig nur dann, wenn eine sinnvolle Verwendung im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen der Markenanmeldung konkret in Betracht komme. Das Wort „Bonus“ sei daher auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht schutzfähig, weil mit einem „Bonus“ im Sinne von Zusatzleistungen bei bestimmter Abnahmemenge oder nach einer gewissen Bezugsdauer z.B. gegenüber Landwirten auch in hervorgehobener Form geworben werden könne.

Im übrigen erscheine das Markenwort ungeeignet, einen markenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Betrieb zu geben. Im Hinblick auf das bestehende Freihaltungsbedürfnis könne aber die Entscheidung darüber, ob dem Begriff „Bonus“ auch jegliche Unterscheidungskraft fehle, offenbleiben.

III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Das Bundespatentgericht ist nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 zutreffend davon ausgegangen, daß auf die Prüfung der vorliegenden Anmeldung ungeachtet deren früheren Zeitrangs die Vorschriften des Markengesetzes Anwendung finden (§ 152 MarkenG) . Da eine Eintragung mit dem Zeitrang des Anmeldetages indessen, wie sich aus § 156 Abs. 1 MarkenG ergibt, nur in Betracht kommen kann, wenn der Eintragung nicht nach den bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden Vorschriften von Amts wegen zu berücksichtigende Gründe entgegengestanden haben, hat sich die Prüfung auch, sofern das angemeldete Zeichen nach neuem Recht nicht von der Eintragung ausgeschlossen ist, auf den früheren Rechtszustand zu erstrecken.

2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, daß ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG an dem angemeldeten Markenwort zu bejahen sei, erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern.

Nach dieser Vorschrift sind – wie schon nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG – Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren dienen können, für die also ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis besteht. Insoweit ist durch das Markengesetz bezüglich derartiger Sachangaben, wie das Bundespatentgericht zutreffend angenommen hat, eine substantielle Änderung gegenüber der Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz nicht eingetreten (BGH, Beschl. v. 19.1.1995 – I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 410 – PROTECH). Das Bundespatentgericht ist des weiteren davon ausgegangen, daß freihaltungsbedürftig nicht ausschließlich die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausdrücklich aufgezählten Angaben sind, sondern daß hierzu auch andere für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Ware gehören. Es hat sich dazu auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Warenzeichengesetz gestützt (BGH, Beschl. v. 27.5.1993 – I ZB 7/91, GRUR 1993, 746 – Premiere, m.w.N.). Dieses, das Eintragungshindernis des § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG weit auslegende Verständnis ist, wie der „Premiere“-Entscheidung entnommen werden kann, insbesondere wegen der als schwierig dargestellten Abgrenzung eines schlagwortartig herausgestellten Gebrauchs der Angabe solcher Umstände von einem warenzeichenmäßigen Gebrauch (§ 16 WZG) für erforderlich erachtet worden. Ob hiervon auch unter der Geltung des Markengesetzes auszugehen ist oder ob angesichts der in § 23 Nr. 2 MarkenG vorgesehenen Schutzschranke der lauteren Benutzung von beschreibenden Angaben eine so hinreichende Klarheit gefunden worden ist, daß die Eintragung von Angaben, die nur „irgendwie bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Ware beschreiben“ (BGH GRUR 1993, 746 – Premiere), im Sinne der mit dem Markengesetz angestrebten weiteren Öffnung des Markenregisters (vgl. Begr. z. Reg.Entwurf BTDrucks. 12/6581 S. 80 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 74) unbedenklich zugelassen werden könnte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

Denn anders als bei dem Begriff „Premiere“, der im Sinne der ersten Vorstellung einer Ware und deshalb noch hinreichend eng mit der Ware selbst in Beziehung steht, fehlt dem Begriff „Bonus“ ein solch enger Zusammenhang mit Merkmalen der Ware. Vielmehr handelt es sich bei diesem Begriff, wie den Feststellungen des Bundespatentgerichts entnommen werden kann, um eine Angabe zu Vertriebsmodalitäten, nämlich um eine von der Ware selbst verschiedene Zusatzleistung. In dem Wort „Bonus“ kann deshalb eine nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG – ebenso wie nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG – von der Eintragung ausgeschlossene Beschaffenheitsangabe in bezug auf die Waren des Verzeichnisses nicht gesehen werden.

Die vom Bundespatentgericht vorgenommene Erstreckung des in Rede stehenden Eintragungshindernisses auf Angaben, die nicht die Ware selbst, sondern nur mittelbar mit ihr in Beziehung stehende Angaben über Vertriebsmodalitäten oder sonstige die Ware nicht unmittelbar beschreibende Umstände betreffen, würde, anders als im System des Rechts der eingetragenen Marke vorgesehen, für die zur Kennzeichnung eines Produkts bestimmte Marke den erforderlichen Zusammenhang zwischen Ware und Kennzeichnung sprengen. Es ist auch aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. c MarkenRL oder aus den der Richtlinie vorgegebenen Erwägungsgründen kein Anhalt für eine erweiternde Auslegung des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in dem vom Bundespatentgericht zugrunde gelegten Sinn ersichtlich.

Die danach mögliche Eintragung des Wortes „Bonus“ für die Waren des Verzeichnisses führt auch – entgegen der Meinung des Bundespatentgerichts – nicht zu einer unnötigen Erschwerung der freien Verwendbarkeit des Wortes im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren oder Dienstleistungen, wie sie im Warenverzeichnis enthalten sind. Denn nach § 23 Nr. 2 MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches (oder ähnliches) Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Mit dieser Vorschrift ist das Recht aus der Marke gegenüber einer beschreibenden Verwendung hinreichend abgegrenzt, so daß bei einer solchen Verwendung durch Dritte Unzuträglichkeiten nicht zu erwarten sind. Im übrigen ist das Markenregistrierungsverfahren, wie der Bundesgerichtshof bereits zum Eintragungsverfahren nach dem Warenzeichengesetz ausgeführt hat, weder dazu geeignet noch dazu vorgesehen, allen nur irgendwie denkbaren Behinderungsmöglichkeiten bereits im Eintragungsverfahren vorzubeugen; denn der Versuch einer derart umfassenden Beurteilung könnte zur Folge haben, daß – entgegen der Zielsetzung des Markengesetzes – Anmeldungen in größerer Zahl die Eintragung versagt werden müßte, als dies sachlich gerechtfertigt wäre, und daß die Gleichmäßigkeit und Berechenbarkeit der Rechtsanwendung sowie allgemein eine den Bedürfnissen entsprechende Entscheidungspraxis in Frage gestellt wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 27.2.1997 – I ZB 2/95, GRUR 1997, 627, 628 = WRP 1997, 739 – à la Carte, m.w.N.).

3. Auch die weitere Annahme des Bundespatentgerichts, an dem Wort „BONUS“ bestehe jedenfalls auch ein Eintragungshindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach dieser Bestimmung sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Der Eintragungsausschluß soll sich nach der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 12/6581 S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 64) auf solche Bezeichnungen beziehen, bei denen es sich um Gattungsbezeichnungen handelt oder die, ohne Gattungsbezeichnungen zu sein, zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen der angemeldeten Art im Verkehr üblich geworden sind.

Das Bundespatentgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG insoweit über die Regelung in Art. 3 Abs. 1 Buchst. d MarkenRL hinausgeht, als der Passus „zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen“ zusätzlich aufgenommen worden ist. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf soll damit allerdings nur klargestellt werden, daß Bezeichnungen, die als Gattungsbezeichnung oder sonst übliche Angabe für bestimmte Waren oder Dienstleistungen von der Eintragung ausgeschlossen sind, für andere Waren oder Dienstleistungen, für die sie weder Gattungsbezeichnung noch sonst eine übliche Angabe sind, durchaus als Marke geeignet sein können (BTDrucks. 12/6581 S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 64). In einem derartigen Verständnis der Vorschrift hat das Bundespatentgericht zutreffend keinen Widerspruch zu der Regelung in der Markenrechtsrichtlinie gesehen, weil aus deren Fassung nicht entnommen werden kann, daß es überhaupt keines sinnvollen Warenbezuges bedarf. Rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die weitere Annahme des Bundespatentgerichts, daß das Wort „Bonus“ auch im Warenbereich der Anmeldewaren eine sinnvolle Verwendung finden könne und sich zur Werbung in hervorgehobener Form anbiete, so daß es die Voraussetzungen von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfülle. Die dem angefochtenen Beschluß zugrunde liegende Auffassung haben auch andere Senate des Bundespatentgerichts in verschiedenen Entscheidungen zum Ausdruck gebracht (vgl. z.B. BPatG GRUR 1996, 355 betr. „Benvenuto“; 1996, 411 betr. „AVANTI“; 1996, 978 betr. „CIAO“; siehe weitere Nachweise bei Pösentrup/Keukenschrijver/Ströbele GRUR 1996, 303, 312, z.B.: TRIO, Compliment, CAPITO und bei Anders/Hacker GRUR 1997, 487, 503, z.B.: ABSOLUT, FOR YOU; vgl. auch Althammer/Ströbele, Markengesetz, § 8 Rdn. 116).

Das Bundespatentgericht hat bei seiner die Vorschrift über ein Eintragungshindernis erweiternden Auslegung nicht hinreichend beachtet, daß die Bestimmungen über die Versagung von Markeneintragungen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, weil sie die Verweigerung eines an sich gegebenen Rechts zulassen, grundsätzlich eng auszulegen sind. Es hat, wie bereits oben zu Ziffer 2. ausgeführt, einen hinreichenden Bezug des Wortes „Bonus“ zu den Waren der Anmeldung selbst nicht festgestellt, sondern diese nur über die Erläuterung zu bestimmten Vertriebsmodalitäten (mit Zusatzleistungen) bezüglich der in Frage stehenden Waren angenommen. Eine derartige Ausweitung des Begriffs „zur Bezeichnung der Waren“ ist auch aus schützenswerten Interessen der Allgemeinheit nicht gerechtfertigt. Diese sind, wie bereits zuvor hervorgehoben, hinreichend durch die Regelung in § 23 Nr. 2 MarkenG gewahrt, so daß es eines weiteren besonderen Schutzes durch die Verweigerung der Eintragung von Marken nicht bedarf.

Demgemäß erschöpft sich die Bedeutung von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG darin, allgemein sprachgebräuchliche oder verkehrsübliche Bezeichnungen für die Waren oder Dienstleistungen von der Eintragung auszuschließen. Dabei handelt es sich einerseits um an sich unterscheidungskräftige Freizeichen, die von mehreren Unternehmen zur Bezeichnung bestimmter Waren verwendet werden und deshalb nicht mehr kennzeichnend, sondern nur noch beschreibend verstanden werden. Des weiteren handelt es sich, wie der Begründung zum Regierungsentwurf (aaO. S. 70) entnommen werden kann, um Gattungsbezeichnungen, die angesichts ihres beschreibenden Inhalts von der Eintragung als Marke ausgeschlossen sind. Ein Anhalt dafür, daß darüber hinaus weitere Wörter und Begriffe der allgemeinen Sprache – sofern sie selbst nur unterscheidungskräftig sind (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und keinem Freihaltungsbedürfnis unterliegen (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) – von der Eintragung ausgeschlossen sein sollen, lassen sich dem Markengesetz und der Markenrechtsrichtlinie nicht entnehmen. Insbesondere kann ein solches Verständnis – anders als das Bundespatentgericht gemeint hat – nicht aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. d MarkenRL abgeleitet werden. Dort heißt es zwar, daß Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind, nicht eingetragen werden können. Dem Umstand, daß der Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen des Verzeichnisses insoweit nicht ausdrücklich angesprochen ist, kann jedoch nicht entnommen werden, daß ein solcher Bezug überhaupt nicht erforderlich ist. Das hat auch das Bundespatentgericht im angefochtenen Beschluß zutreffend erkannt, wenn es als Beispiel anführt, daß die Bezeichnung „Panzer“ zwar für die mit diesem Begriff gattungsmäßig gekennzeichneten Kettenfahrzeuge nicht eintragungsfähig ist, jedoch ohne weiteres – obwohl an sich abstrakt eine Gattungsbezeichnung – etwa für Fahrräder als Marke eingetragen werden kann. Demgemäß kann der Richtlinienregelung nicht entnommen werden, daß – ganz allgemein -verkehrsübliche Wörter oder Begriffe, die mit den in Frage stehenden Waren im Sinn einer Bezeichnung nichts zu tun haben, von der Eintragung als Marke ausgeschlossen werden sollten. Auch die Gemeinschaftsmarkenverordnung, die in den materiellen Voraussetzungen mit den Vorschriften der Markenrechtsrichtlinie übereinstimmt, enthält in Art. 7 Abs. 1 Buchst. d GMarkenV eine § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG entsprechende auf die Waren oder Dienstleistungen bezogene Formulierung, wenn es dort heißt, daß Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind, von der Eintragung als Gemeinschaftsmarke ausgeschlossen sind.

Die vom Bundespatentgericht vorgenommene erweiternde Auslegung von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist auch nicht deshalb geboten, weil sich die Vorschrift anderenfalls weitgehend auf die Tatbestände beschränken würde, die nach bisherigem Recht unter dem Gesichtspunkt der Freizeichen oder der Gattungsbezeichnungen behandelt worden wären, während Art. 3 Abs. 1 Buchst. d MarkenRL einen weitergehenden Spielraum eröffne (Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rdn. 112 ff.). Diese Auffassung verkennt schon im Ansatz den Charakter der Eintragungshindernisse der Regelungen des Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis d MarkenRL, die in § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG in nationales deutsches Recht umgesetzt worden sind. Diese überschneiden sich, wie schon im bisherigen Recht die Eintragungshindernisse des § 4 Abs. 2 Altern. 1 und 2 WZG, in vielen Fällen, so daß – entgegen der Annahme von Althammer/Ströbele (aaO Rdn. 113) – allein daraus kein maßgeblicher Anhalt für die Auslegung der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gewonnen werden kann. Zudem darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Markenrechtsrichtlinie dem nationalen Gesetzgeber Spielraum beläßt, die Vorgaben in einer Form umzusetzen, die dem jeweiligen nationalen Rechtssystem entspricht. Bei dieser Sachlage verbietet es sich, der schon vorangehend hervorgehobenen ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers, das Markenregister – gegenüber der Lage nach dem früheren Warenzeichengesetz – weiter zu öffnen, durch eine den Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG unbeachtet lassende Erweiterung des Eintragungshindernisses entgegenzuwirken.

4. Das Bundespatentgericht hat angedeutet, daß es die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneinen möchte, es hat diese Entscheidung jedoch letztlich offengelassen und seinen Beschluß hierauf nicht gestützt. Diese Prüfung wird es – auch bezogen auf § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 1 WZG – nunmehr nachzuholen und dabei zu beachten haben, daß die bisher getroffenen Feststellungen einen hinreichend engen beschreibenden Bezug des Wortes „Bonus“ zu den angemeldeten Waren als solchen nicht aufweist.

IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

Erdmann

v. Ungern-Sternberg

Ullmann

Starck

Bornkamm