Akten-Zeichen: KVR 7/96 – Kammergericht

Verkündet am 11. Dezember 1997

Walz

Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

GWB § 1

Europapokalheimspiele

Zur Frage, ob die zentrale Vermarktung der
Fernsehübertragungsrechte an Europapokalheimspielen durch den
Deutschen Fußballbund gegen das Kartellverbot verstößt.

1. Deutscher Fußball-Bund e.V., vertreten durch den Präsidenten, Egidius Braun, Otto-Fleck-Schneise 6, Frankfurt/Main,
   
   

2. UFA Film- und Fernseh GmbH & Co. KG, vertreten durch die UFA
   Film- und Fernseh-Verwaltungs-GmbH, diese vertreten durch die
   Geschäftsführer Bernd Bauer, Hans-Roland Fäßler, Dr. Manfred Kühn und Dr. Ewald Walgenbach, Alsterufer 33, Hamburg,

   
   

3. ISPR Internationale Sportrechteverwertungsgesellschaft mbH,
   vertreten durch den Geschäftsführer Daniel Beauvois,
   Lachnerstraße 33a, München,

   
   

Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer,

– Verfahrensbevollmächtigte zu 1.:

Rechtsanwalt Hans Hellmann, Am Morsdorfer Hof 16, Köln und Rechtsanwalt Dr. Lieberknecht, Freiligrathstraße 1, Düsseldorf –

– Verfahrensbevollmächtigte zu 2.:

Rechtsanwälte Dr. Hasche und Kollegen, Mittelweg 13, Hamburg –

– Verfahrensbevollmächtigte zu 3.:

Rechtsanwälte Dr.
Meyer-Wölden und Kollegen, Lachnerstraße 32, München –

Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten,
Mehringdamm 129, Berlin,

Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner,

Beigeladene:

1. SAT 1 Satelliten Fernsehen GmbH, vertreten durch die
   Geschäftsführer, Grimm, Doetz und Kegel, Otto-Schott-Straße 13,
   Mainz,

   
   

2. RTL 2 Fernsehen GmbH & Co. KG, vertreten durch die RTL 2
   Fernsehen Geschäftsführungs GmbH, diese vertreten durch den
   Geschäftsführer, Gerhard Zeiler, Max-Planck-Straße 39, Köln,

   
   

– Verfahrensbevollmächtigte zu 1.:

Rechtsanwälte Büsing und
Kollegen, Marktstraße 3, Börsenhof C, Bremen –

– Verfahrensbevollmächtigte zu 2.:

Rechtsanwälte Prof. Deringer und Kollegen, Heumarkt 14, Köln –

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. November 1997 durch den Präsidenten des
Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. v.
Ungern-Sternberg, Dr. Seette, Dr. Melullis sowie die Richterin
Dr. Tepperwien

Die Rechtsbeschwerden der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis zu 3) gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom
8. November 1995 (Kart 21/94) werden zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten haben der Rechtsbeschwerdeführer zu 1)
die Hälfte und die Rechtsbeschwerdeführerinnen zu 2) und zu 3)
je ein Viertel zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht
erstattet. Die Kosten der Beigeladenen fallen ihnen selbst zur
Last.

Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 2 Mio. DM –
1 Mio. DM für das Rechtsmittel des Rechtsbeschwerdeführers zu 1)
und je 500.000,– DM für die Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerdeführerinnen zu 2) und zu 3) – festgesetzt.

Das Bundeskartellamt hat dem Rechtsbeschwerdeführer zu 1) (im
folgenden: DFB) durch Beschluß vom 2. September 1994 verboten,
die Fernsehübertragungsrechte für die Heimspiele der am
UEFA-Pokal und am Pokal der europäischen Pokalsieger
teilnehmenden deutschen Fußballvereine zentral zu vermarkten.
Durch Beschluß vom selben Tage hat es zugleich einen vorsorglich
gestellten Antrag des DFB zurückgewiesen, die Erlaubnis für ein
Rationalisierungskartell zu erteilen. Die Rechtmäßigkeit dieser
Entscheidungen ist, nachdem die hiergegen eingelegten
Beschwerden ohne Erfolg geblieben sind, Gegenstand des
Rechtsbeschwerdeverfahrens.

Der DFB ist ein eingetragener, als gemeinnützig anerkannter Verein, dem als ordentliche Mitglieder die deutschen Landes- und
Regionalverbände des Pußballsports angehören und für die Dauer der Erteilung der Lizenz als außerordentliche Mitglieder die
Vereine der Lizenzligen (Bundesliga und 2. Bundesliga); letztere
bleiben jedoch Mitglieder der jeweiligen Verbände des DFB und
stehen zu ihm insofern auch in einem mittelbaren
Mitgliedschaftsverhältnis.

Satzungsmäßige Aufgabe des DFB ist, die Ausübung des Amateurfußballsports zu fördern und zu schützen. Nach § 5 Abs. 2 lit. b der Satzung regelt er zugleich die Angelegenheiten des bezahlten Fußballs. Die entsprechenden Bestimmungen sind in dem Lizenzspielerstatut (LSpSt) niedergelegt. Dessen § 3 in der
Fassung vom 22. April 1989 enthält u.a. in den Nrn. 2 und 6
folgende Regelungen über die Vergabe von Funk- und
Fernsehübertragungsrechten:

„2. Das Recht, über Fernseh- und Rundfunkübertragungen von
Bundesspielen und internationalen Wettbewerbsspielen mit
Lizenzligamannschaften Verträge zu schließen, besitzt der DFB.

…

6. Die Verhandlungen führt der Liga-Ausschuß, sofern der
Wettbewerb ausschließlich Lizenzligavereinen vorbehalten ist, im
übrigen der DFB-Vorstand. …“

Über die Verteilung der von dem DFB vereinnahmten Vergütungen
für die genannten Rechte entscheiden nach der Satzung der
Liga-Ausschuß bzw. der DFB-Vorstand.

Der DFB ist Mitglied der Union des Associations Européennes de
Football (UEFA) und als solches deren Regelwerk unterworfen. Er
hat in § 2a Nr. 2 seiner Satzung u.a. deren Statuten sowie
deren Reglements für die europäischen Wettbewerbsspiele zum
Bestandteil seiner Satzung erklärt.

Nach ihren Statuten (Art. 2) obliegt der UEFA die administrative
Durchführung der europäischen Wettbewerbe. Dazu gehören u.a. die
Spiele um den UEFA-Pokal und um den Pokal der europäischen
Pokalsieger (Art. 13 Abs. i lit. b) . Nach den Reglements beider
Wettbewerbe hat der jeweilige Heimverein die organisatorische
Verantwortung für das Spiel und die dadurch veranlaßten Kosten
zu tragen, behält andererseits aber die Einnahmen aus einem
solchen Fußballspiel.

Die UEFA, die von sämtlichen Regreßansprüchen der teilnehmenden
Vereine freigestellt ist, erhält für ihre administrativen
Leistungen Beträge, die nicht unmittelbar die teilnehmenden
Vereine, sondern die Mitgliedsverbände der UEFA entrichten,
nämlich 10 % aus der Vergütung für die Fernsehübertragungsrechte
und 4 % aus dem Kartenverkauf für die jeweiligen Spiele.

Art. 14 der UEFA-Statuten (Fassung Juni 1993) bestimmt über die
Rundfunk- und Fernsehübertragungsrechte:

„1. Die UEFA und ihre Mitgliedsverbände besitzen das exklusive
Recht, audiovisuelle und rundfunktechnische Ausstrahlungen oder
Wiedergaben von Veranstaltungen zu bewilligen, die in ihren
jeweiligen Zuständigkeitsbereich fallen, sowie jede andere
Nutzung und Verbreitung durch Bild- und Tonträger, sei es direkt
oder zeitversetzt, ganz oder in Ausschnitten.

2. Die Ausführungsbestimmungen zu den oben erwähnten Grundsätzen
sind Gegenstand eines … Sonderreglements, welches insbesondere
die Rechte und Pflichten in bezug auf die Nutzung und die
internationale Ausstrahlung von Fernsehbildern zwischen den
Eigentümern der Rechte und anderen Landesverbänden regelt.“

In den genannten Ausführungsbestimmungen (Fassung September 1993) heißt es in Art. 1 Nr. 1:

„Die UEFA, ihre Mitgliedsverbände, angeschlossenen
Organisationen und Klubs sind die Inhaber der exklusiven
Fernsehrechte an Fußballspielen, welche in ihren Wirkungskreis
fallen.“

Zunächst hatten in Deutschland die jeweiligen Heimvereine unter
Einschaltung des DFB als Vertreter die Fernsehübertragungsrechte
für Europapokalheimspiele vergeben und die Vergütungen dafür
vereinnahmt. Aufgrund Beschlusses vom 19. April 1986 vermarktet
der DFB die Fernsehübertragungsrechte für die Heimspiele des
UEFA-Pokals und des Pokals der Pokalsieger zentral; die
entsprechenden Rechte für das Endspiel des letztgenannten
Pokalwettbewerbs sowie diejenigen für die Spiele anderer
europäischer Wettbewerbe vergibt dagegen die UEFA. Nachdem die
Übertragungsrechte zunächst spieltageweise oder in Rechtepaketen
an Agenturen oder Fernsehunternehmen übertragen worden waren,
hat der DFB für die insgesamt sechs Spielzeiten der Jahre
1992/93 bis 1997/98 die exklusiven Fernsehübertragungsrechte im
Gesamtpaket und zwar im jährlichen Wechsel an die
Rechtsbeschwerdeführerin zu 2) (im folgenden: UFA) und die
Rechtsbeschwerdeführerin zu 3) (im folgenden: ISPR) vergeben.
Er hat sich anschließend auch an den zwischen UFA, ISPR,
interessierten Fernsehsendern und den Wettbewerbsteilnehmern
geführten Verhandlungen beteiligt, die der Koordinierung der
verschiedenen Fußballspiele und der Vermeidung von
Parallelübertragungen dienten.

Von den Einnahmen aus der Rechteübertragung an UFA und ISPR hat
der DFB zunächst die Anteile an die internationalen Verbände
abgeführt und den Rest unter den Teilnehmern der Wettbewerbe und
den übrigen Vereinen der Bundesliga und der 2. Bundesliga nach
einem bestimmten Schlüssel verteilt.

Für die Spielzeit 1995/96 war beispielsweise folgende Verteilung
vorgesehen: Von den Honoraren in Höhe von 55 Mio. DM sollten 6,5
Mio. DM an internationale Verbände – 5,5 Mio. DM an die UEFA
sowie 1 Mio. DM an die Fußballverbände Österreichs und der
Schweiz – gezahlt werden; von den weiteren 48,5 Mio. DM sollten
mindestens 17,5 Nie. DM in den sog. „Live-Pool“ fließen, von
denen 14,53 Mio. DM an die an den Wettbewerben nicht
teilnehmenden Vereine der Bundesliga und weitere 2,97 Mio. DM an
die Vereine der 2. Bundesliga ausgeschüttet werden sollten. Von
den übrigen 31 Mio. DM sollten die Wettbewerbsteilnehmer 2 Mio.
DM für die erste und jeweils 1 Mio. DM für jede weitere Runde
des Pokalwettbewerbs erhalten, die sie erreichten. Beim
Ausscheiden einer Mannschaft aus dem Wettbewerb sollten die
nicht verbrauchten Beträge dem „Live-Pool“ zugeführt und nach
dessen Regeln verteilt werden.

Während des von dem Bundeskartellamt eingeleiteten, gegen die
zentrale Vermarktung der Fernsehrechte aus den genannten
Europapokalheimspielen gerichteten Untersagungsverfahrens hat
der DFB vorsorglich beantragt, die § 3 Nr. 2 und Nr. 6 LSpSt und
den zugrundeliegenden Beschluß des Beirats des DFB nach § 5 Abs.
2 und 3 i.V. mit § 11 Abs. 1 GWB zu genehmigen.

Das Bundeskartellamt hat durch zwei Beschlüsse vom 3. September 1994 den Antrag auf Genehmigung eines Rationalisierungskartells
zurückgewiesen (B 6-747000-J-60/94, WuW/E BKartA 2696) und dem DFB untersagt (B 6-747000-A-105/92, WuW/E BKartA 2692), § 3 Nr.
2 und Nr. 6 des LSpSt und den zugrundeliegenden Beschluß des
Beirats durchzuführen, nach denen der DFB unter Ausschluß der
Heimvereine berechtigt ist, Verträge über Fernsehübertragungen
von Europapokalheimspielen deutscher Lizenzligavereine für den
deutschen Markt auszuhandeln und abzuschließen. Die gegen beide
Beschlüsse gerichteten Beschwerden des DFB, der UFA und der ISPR
hat das Kammergericht (WuW/E OLG 5565) nach Verfahrensverbindung
zurückgewiesen. Mit ihren – zugelassenen – Rechtsbeschwerden
verfolgen die drei Beteiligten ihre Rechtsschutzziele weiter.

Die Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg. Die Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 2. September 1994 – Untersagungsverfügung und Ablehnung des Antrags auf Genehmigung eines
Rationalisierungskartells – sind, wie das Kammergericht
zutreffend entschieden hat, rechtmäßig.

Zu Unrecht greifen die Rechtsbeschwerdefübrer die
Untersagungsverfügung als formell und materiell rechtswidrig an.

1. Der Tenor der Untersagungsverfügung ist hinreichend bestimmt
und kann – auch im Hinblick auf die Möglichkeit,
Zuwiderhandlungen als Ordnungswidrigkeit zu ahnden – bei dem DFB
keinen Zweifel daran aufkommen lassen, welche Verhaltensweisen
ihm verboten worden sind. Dabei ist es unschädlich, daß nach dem
Tenor der Verfügung die Rechtevergabe für Fernsehübertragungen
„von Europapokalheimspielen deutscher Lizenzligavereine“
schlechthin untersagt worden ist, während sich aus der
Begründung des Beschlusses des Bundeskartellamts ergibt, daß nur
die Heimspiele von zwei der Klubmannschafts-Wettbewerbe, nämlich
diejenigen des UEFA-Pokals und des Pokals der Fokalsieger
betroffen sein sollen. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Senats (vgl. zuletzt BGHZ 130, 390, 394 = WuW/E 3021, 3023 f. –
Stadtgaspreise) ist den allgemein für Verwaltungsakte geltenden
Anforderungen an die Bestimmtheit genügt, wenn sich der
Regelungsgehalt aus dem Tenor in Verbindung mit der von der
Behörde gegebenen, nach Treu und Glauben auszulegenden
Begründung ergibt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn
aus den Ausführungen des Beschlusses des Bundeskartellamts, nach
denen die UEFA die beiden anderen europäischen
Fußballwettbewerbe vermarktet, ist zweifelsfrei ersichtlich, daß
ausschließlich die Übertragung der Fernsehrechte für die
Heimspiele des UEFA-Fokals und des Pokals der Pokalsieger
Gegenstand des Untersagungsverfahrens ist.

2. Gegenstand der Verbotsverfügung ist der Beschluß des Beirats
des DFB vom 22. April 1989, durch den dieser als das nach der
Satzung zuständige Vereinsorgan die Regelungen der § 3 Nr. 2 und
Nr. 6 LSpSt geschaffen hat, aus denen der DFB seine Befugnis zur
zentralen Vermarktung der Fernsehübertragungsrechte für die
betroffenen Fußballspiele herleitet. Wird dem DFB die
Durchführung dieses Beiratsbeschlusses, d.h. die Anwendung der
entsprechenden Bestimmungen des LSpSt verboten, dann wird damit
das in der Beschlußfassung liegende – wie noch auszuführen sein
wird – wettbewerbsbeschränkende Verhalten für die Zukunft
unterbunden. Dadurch werden die einzelnen am Wettbewerb
teilnehmenden Vereine wieder in die Lage versetzt, an der
Vermarktung ihrer Heimspiele mitzuwirken.

Daß der Beschluß eines solchen Vereinsgremiums Gegenstand einer
Verbotsverfügung sein kann, ziehen die Rechtsbeschwerden
zutreffend nicht in Zweifel. Aus § 1 Abs. 2 GWB, der
ausdrücklich nur die Mitgliederversammlung einer juristischen
Person anspricht, gegenüber § 1 Abs. 1 GWB jedoch nur
klarstellenden Charakter hat, ist zu entnehmen, daß nicht nur
Beschlüsse der Mitgliederversammlung als des höchsten
Beschlußorgans der Gesellschaft selbst, sondern auch ähnlich
wirkende wettbewerbsbeschränkende Entschließungen von zwar
nachgeordneten, nach der Satzung aber zuständigen Organen eines
Vereins dem Kartellverbot unterliegen können (vgl. auch Immenga
in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 1 Rdn. 139; ferner BGHZ
56, 327, 337 – Feld und Wald I).

3. Der DFB stellt – bezogen auf die Gruppe der Lizenzligavereine
– eine Vereinigung von Unternehmen i.S. von § 1 GWB dar. In
Widerspruch zu dem von ihm vorgelegten Rechtsgutachten will der
DFB dies mit der Erwägung in Abrede stellen, daß in seinen nach
der Satzung gebildeten Gremien die Landes- und Pegionalverbände
als die ordentlichen Mitglieder eine ganz überragende Stellung
einnehmen, während die Lizenzligavereine als außerordentliche
Mitglieder mit einer nur geringen Stimmenzahl in einer
Minderheitsposition sind. Dieser – die satzungsrechtlichen
Stärkeverhältnisse zutreffend beschreibenden – Auffassung ist
nicht zu folgen.

a) Schon die bereits erwähnte Vorschrift des § 1 Abs. 2 GWB zeigt, daß nicht auf die gesellschaftsrechtliche Situation
abzuheben, sondern eine funktionale Betrachtung der
Tatbestandselemente des § 1 GWB angezeigt ist: „Soweit“
Mitglieder einer juristischen Person Unternehmen sind, erfaßt
das Gesetz auch Beschlüsse ihrer Mitgliederversammlung (vgl.
Immenga aao § i Rdn. 139; Bechtold, GWB, § i Rdn. 4; Bunte in
Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 1 Rdn. 30). Der Umstand,
daß diese Beschlüsse für die Mitglieder, welche nicht
Unternehmen sind, unbeanstandet bleiben, kann entgegen der
Ansicht des DFB nicht zur Folge haben, daß sie auch hinsichtlich
derjenigen Mitglieder nicht kartellrechtlich untersagt wären,
die Unternehmen sind und für die der Beschluß einen den
Wettbewerb beschränkenden Inhalt hat (vgl. auch BGH, Urt. v.
17.5.1973 – KZR 2/72, WuW/E 1313, 1315 –
Stromversorgungsgenossenschaft) . Auf diese Weise wird nach dem
Willen des Gesetzgebers gewährleistet, daß das mit dem Gesetz
verfolgte Ziel der Wahrung der Wettbewerbsfreiheit nicht dadurch
umgangen werden kann, daß sich Unternehmen mit einer größeren
Zahl von Mitgliedern ohne Unternehmenseigenschaft umgeben und
unter dem Dach einer juristischen Person
wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse fassen, die der behördlichen
Kontrolle entzogen sind (vgl. Hausmann, BB 1994, 1089, 1092 f.)

b) Die Lizenzligavereine sind Unternehmen im Sinne des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Nach Sinn und Zweck des
Gesetzes, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen, ist bei
der Auslegung dieses Begriffs eine funktionale Betrachtungsweise
geboten. Danach genügt zur Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals
jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr (vgl. z.B. BGHZ 67,
81, 84 – Auto-Analyzer; BGHZ 110, 371, 380 = WuW/E 2627, 2632 –
Sportübertragungen) . Diese Voraussetzung ist bei den
Lizenzligavereinen erfüllt. Sie nehmen in vielfältiger Weise –
besonders durch den Verkauf von Eintrittskarten, den Transfer
von Spielern oder den Vertrieb von Fan-Artikeln und den Abschluß
von Werbeverträgen – am Wettbewerb teil. Ohne die durch den
Beiratsbeschluß vom 22. April 1989 neu geschaffenen
Satzungsbestimmungen des DFB würden sie auch – wie in der
Vergangenheit – als Anbieter von Fernseh-„Übertragungsrechten“
geschäftlich tätig werden. Unerheblich ist demgegenüber, ob und
inwieweit diese Klubs als Vereine für Amateursportler eine
gewerbliche Tätigkeit entfalten und daß sie als solche über die
jeweiligen Landes- oder Regionalverbände auch mittelbar
Mitglieder des DFB sind. Denn die kartellrechtliche Beurteilung
beschränkt sich auf denjenigen Teil der Aktivitäten, der
geschäftlicher Art ist, dieser ist von Wettbewerbsbeschränkungen
frei zu halten. Insofern ergibt sich auf der Ebene des einzelnen
Vereins dieselbe Fragestellung und Antwort, wie für die
juristische Person, die unterschiedliche Mitglieder, nämlich
solche mit und ohne Unternehmenseigenschaft, hat.

c) Bezogen auf diese Gruppe der Lizenzligavereine ist der DFB
eine Vereinigung von Unternehmen. Die Lizenzligaklubs haben
schon nach der Satzung des DFB eine Sonderstellung, insofern sie
abweichend von dem Grundsatz, daß die einzelnen Vereine nur über
die Regional- und Landesverbände eine mittelbare Mitgliedschaft
im DFB besitzen, für die Dauer ihrer Zugehörigkeit unmittelbare
– außerordentliche – Mitglieder des DFB sind. Für sie gilt – nur
– in dieser Eigenschaft ein besonderes Regelwerk, das LSpSt, das
auch die Einrichtung besonderer Organe dieser Gruppe von
außerordentlichen Mitgliedern des DFB, wie z.B. den Ligaausschuß
oder die Versammlung der Lizenzligavereine, vorsieht. Nach § 1
Nr. 3 LSpSt sind die beiden Ligen, denen die Lizenzligavereine
angehören, „Vereinseinrichtungen“ des DFB. Es liegt danach eine
gemeinschaftliche Organisation vor (vgl. Immenga aaO § 1 Rdn.
102; Bunte aao § i Rdn. 17 f.), kraft deren der DFB Einfluß auf
das Verhalten der genannten Vereine – hier: betreffend die
entgeltliche Gestattung von Fernseh-Aufnahmen – nehmen und
insbesondere eine gleichmäßige Verhaltensweise gegenüber den
Nachfragern derartiger „Übertragungsrechte“ sicherstelien kann.

4. Die gegen Entgelt gewährte Erlaubnis, ein Fußballspiel für
das Fernsehen aufzunehmen und diese Bilder zu übertragen, ist
eine gewerbliche Leistung i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB (BGHZ
110, 371, 386 f. = WuW/E 2627, 2634 – Sportübertragungen)

5. a) Der Beiratsbeschluß und die durch ihn geschaffenen
Bestimmungen des § 3 Nr. 2 und Nr. 6 LSpSt haben
wettbewerbsbeschränkenden Charakter i.S. von § 1 Abs. 1 Satz
GWB. Sie legen das Vermarktungsrecht für das Aushandeln und den
Abschluß der Verträge über die Erlaubnis, Heimspiele der
deutschen Teilnehmer am UEFA-Pokal und am Pokal der Pokalsieger
für das Fernsehen aufzunehmen und die Aufnahmen auszustrahlen,
in die Hand des DFB und seiner Unterorganisationen. Indem die
einzelnen Vereine als Anbieter derartiger „Übertragungsrechte“
ausgeschaltet werden, wird der Markt für die Gestattung von
Fernsehübertragungen von Europapokalepielen in Deutschland
spürbar beschränkt. Denn bei zwei der vier auf europäischer
Ebene ausgetragenen Wettbewerbe bleibt allein der DFB als
Rechteanbieter übrig. Gegen diese auch dem angefochtenen
Beschluß des Kammergerichts zugrundeliegende Auffassung wenden
sich die Rechtebeschwerden letztlich nicht. Ihre Angriffe
richten sich vielmehr gegen die Annahme, daß mit dem
Beiratsbeschluß und den genannten Bestimmungen des LSpSt der
Wettbewerb um Preise und Konditionen für die Übertragung von
Befugnissen ausgeschlossen werde, die originär ausschließlich
den Heimvereinen zuständen, weil sie die alleinigen Veranstalter
der im Fernsehen zu überträgenden Begegnung seien. Diese Rügen
greifen im Ergebnis nicht durch.

b) Die Vereine, welche sich am UEFA-Pokal und am Pokal der
Pokalsieger mit ihren Mannschaften beteiligen, sind jedenfalls
Mitveranstalter der auf ihrem Platz ausgetragenen Heimspiele,
selbst wenn man deren Einbindung in den Gesamtwettbewerb nicht
als nebensächlich ansieht.

aa) Auch wenn DFB und UEFA einen organisatorischen Rahmen für
den Wettbewerbsfußball schaffen, bleiben die die Fußballspiele
austragenden Vereine diejenigen, welche wesentliche
wirtschaftliche Leistungen für die Vermarktung der
Fernsehübertragungsrechte erbringen. Sie stellen vor allem –
zusammen mit dem jeweiligen Wettbewerbspartner – die Spieler,
deren von den vereinsinternen Betreuern vorbereiteter und
begleiteter Wettkampf gegeneinander das Produkt schafft, das auf
das Interesse der Zuschauer stößt.

Darüber hinaus leistet der jeweilige Heimverein die notwendige
organisatorische Arbeit vor Ort: Er hat vor allem das Stadion
mit allen seinen Einrichtungen bereitzustellen und herzurichten,
den Kartenverkauf und die Werbung hierfür durchzuführen, sowie
beim Zu- und Abgang der Zuschauer in Absprache mit der Polizei
und den örtlichen Verkehrsunternehmen organisatorisch
mitzuwirken. Dadurch wird erst das Fußballspiel als
Veranstaltung zu einer gewerblichen Leistung, die eine
Vermarktung in umfassender Weise ermöglicht. Der Heimverein ist
der natürliche Marktteilnehmer, der die von ihm im
Zusammenwirken mit dem anderen Verein erarbeitete Leistung auf
der Grundlage abgesprochener Gegenseitigkeit vermarkten darf.
Für den Kartenverkauf, für die Veräußerung der Stadionzeitung,
von Fan-Artikeln oder Speisen und Getränken im Stadion oder für
die Vermietung von Werbeflächen und ähnlichen kommerziellen
Aktivitäten besteht daran kein Zweifel. Für die Gestattung von
Film- oder Fernsehaufnahmen im Stadion gilt grundsätzlich nichts
anderes.

Dieser Beteiligung des Vereins an der Schaffung des Marktes für
die „Übertragung“ von Fernsehrechten für Fußballspiele
entsprechen die besonderen aus § 1 UWG und den Deliktsvorschriften folgenden Abwehrrechte, kraft deren der
Heimverein Mitschnitte und Übertragungen verhindern kann (BGHZ
110, 371 ff. = WuW/E 2627, 2634 – Sportübertragungen; s. schon
BGHZ 39, 352, 354 – Vortragsabend; vgl. ferner Lerche/Ulmer,
Kurzberichterstattung im Fernsehen, 1989, S. 70 ff.; Kübler, ZUM
1989, 326 ff.). Ohne daß der Senat auf die unterschiedliche von
den Verfahrensbeteiligten vorgetragene Interpretation der
verschiedenen zum „Veranstalter“-Begriff ergangenen
Entscheidungen des I. und des Ib.-Zivilsenats (vgl. BGHZ 27,
264, 266 – Boxprogrammheft; BGHZ 39, 352, 354 – Vortragsabend;
Urt. v. 19.6.1956 – I ZR 104/54, GRUR 1956, 515, 516 –
Tanzkurse; Urt. v. 18.12.1959 – I ZR 61/58, GRUR 1960, 253, 254
– Auto-Skooter; Urt. v. 18.3.1960 – I ZR 75/58, GRUR 1960, 606
f. – Eisrevue II; Urt. v. 19.12.1961 – I ZR 117/60, GRUR 1962,
254 f. – Fußball-Programmheft; Urt. v. 29.4.1970 – I ZR 30/68,
NJW 1970, 2060 – Bubi Scholz; vgl. auch v. Westerholt, ZIP 1996,
264, 265; Hausmann, BB 1994, 1089, 1091; Stopper, Ligasport und
Kartellrecht, 1997, 5. 79 ff., 86 f.) eingehen müßte, steht
damit aus kartellrechtlicher Sicht fest, daß die Heimvereine
zumindest originäre Mitinhaber der Vermarktungsrechte sind.

bb) Ob die am Wettbewerb teilnehmenden Vereine jeweils die
marktfähige Leistung allein schaffen und ob sie demgemäß die
alleinigen Inhaber der Vermarktungsrechte sind oder ob mit ihnen
weitere Organisationen an der Schaffung dieser Leistung in einer
Weise beteiligt sind, daß auch sie an der Vermarktung der Spiele
aus eigenem Recht mitwirken können, bedarf für den vorliegendenFall keiner Entscheidung. Denn der DFB, gegen den sich die
angegriffene Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts
richtet, nimmt bei den Europapokalheimspielen keine Aufgaben
wahr, aus denen sich eine derartige Rechtsposition herleiten
ließe. Seine Mitwirkung beschränkt sich auf eine
Koordinierungsaufgabe, die nicht die Fernsehübertragung der
Eußballspiele überhaupt erst ermöglicht, sondern nur ihrer
besseren und gleichmäßigeren Vermarktung dient.

Der Senat braucht auch nicht zu entscheiden, ob die UEFA, indem
sie die beiden hier betroffenen europäischen Wettbewerbe ins
Leben gerufen, über Jahre durch zahlreiche Einzelmaßnahrnen
organisiert und geleitet und ihnen ein hohes Ansehen bei den
Zuschauern verschafft hat, an der von den teilnehmenden Vereinen
geschaffenen marktfähigen Leistung derart mitbeteiligt ist, daß
– was in Betracht stehen könnte – jedenfalls sie eine originäre
Mitberechtigung an der Vermarktung der im Wettbewerb
ausgetragenen Fußballspiele erlangt hat. Denn sie ist nicht
Betroffene der Untersagungsverfügung, und auf Art. 14 Abs. 1 der
UEFA-Statuten kann der DFB – wie noch auszuführen ist – das von
ihm in Anspruch genommene Recht zur zentralen Vermarktung der
Fernsehrechte nicht stützen. Aus diesem Grund ist für die hier
allein zu beurteilenden Europapokalheimspiele auch eine
Stellungnahme des Senats zu der Frage nicht veranlaßt, wie bei
einer denkbaren Mitberechtigung die Vermarktung der Fernsehrechte
gestaltet sein müßte, um nicht gegen das Kartellverbot zu
verstoßen.

c) Den Erwägungen, auf die die Rechtsbeschwerden demgegenüber
die kartellrechtliche Unbedenklichkeit der zentralen Vermarktung
der Fernsehrechte für die Heimspiele deutscher Mannschaften in
den beiden hier betroffenen europäischen Wettbewerben stützen,
folgt der Senat nicht.

aa) Die Einbindung des einzelnen Heimspiels in den
Gesamtwettbewerb nimmt ihm nicht den Charakter einer
Veranstaltung, die auch als solche Gegenstand der Vermarktung
sein kann. Für den Kartenverkauf und die übrigen kommerziellen
Aktivitäten des jeweiligen Heimvereins ist dies offensichtlich.
Es gilt aber ebenso für die „Übertragung“ von Fernsehrechten.
Daran ändert auch nichts, daß Fußballspiele im Rahmen eines
internationalen Wettbewerbs auf weitaus größeres Interesse beim
Zuschauer stoßen, als wenn dieselben Mannschaften nur im Rahmen
eines Freundschaftsspiels aufeinandertreffen.

bb) Es trifft auch nicht zu, daß die im Rahmen des Wettbewerbs
ausgetragenen Spiele ausschließlich im Paket vermarktet werden
könnten. Das eigene Verhalten der Rechtsbeschwerdeführerinnen zu
2) und zu 3), welche die von dem DFB als Gesamtpaket erworbenen
Fernsehübertragungsrechte auch isoliert für einzelne
Fußballspiele des Wettbewerbs weiter vermarkten, belegt das
Gegenteil.

cc) In dem von dem DFB vorgelegten Rechtsgutachten ist die These
vertreten worden, die Lizenzligaklubs und der DFB seien
Mitgesellschafter einer BGB-Gesellschaft, deren Zweck – u.a. –
die Austragung der europäischen Wettbewerbsspiele sei und bei
der deswegen die Veranstalterrechte originär entstünden. Dem
sind das Bundeskartellamt und das Kammergericht mit Recht nicht
gefolgt.

Dem Gutachten ist schon in seinem gesellschaftsrechtlichen
Ansatz nicht zuzustimmen. Das Verhältnis zwischen dem DFB und
den Lizenzligavereinen ist eingehend und abschließend
vereinsrechtlich geregelt, für eine daneben bestehende
gesellschaftsrechtliche Bindung bleibt kein Raum. Aus dem
Umstand, daß die Lizenz in Form eines Vertrages „erteilt“ wird,
läßt sich nichts Gegenteiliges entnehmen.

Der Inhalt dieses Vertrages erschöpft sich in dem Aufnahmeantrag
und seiner Annahme, wobei aus Gründen der Klarstellung eine
umfassende Unterwerfung des Ligaklubs unter das gesamte
vereinsrechtliche Regelwerk aufgenommen ist. Dazu gehört auch
die mitgliedschaftliche Förder- und Rücksichtnahmepflicht
gegenüber den anderen Vereinsmitgliedern. Die Rechte und
Pflichten des DFB einerseits und der Lizenzligaklubs
andererseits sind abschließend in den umfangreichen
vereinsrechtlichen Regelwerken des DFB zusammengestellt. Durch
die Befolgung derselben werden die Vereinszwecke – hier
besonders: die Angelegenheiten des bezahlten Fußballs (§ 5 Nr.
2 lit. b der DFB-Satzung) – verwirklicht. Sie umfassen auch das
gemeinsame Auftreten der Ligamannschaften gegenüber den
Fernseh-Veranstaltern und Agenturen, so daß neben dem
vereinsrechtlich geregelten und beim DFB mit umfangreichen
Sanktionsmöglichkeiten flankierten Bereich kein Raum für
weitergehende Anordnungen in dem hier interessierenden
Zusammenhang bleibt. Aus der Entscheidung des II. Zivilsenats
vom 2. April 1979 (II ZR 141/78, NJW 1979, 2304 ff.) können die
Rechtsbeschwerdeführer für ihre gegenteilige Ansicht nichts
herleiten. Denn in jenem Fall waren nicht die Verhältnisse eines
rechtsfähigen Vereins zu beurteilen; es ging vor dem Hintergrund
der grundsätzlich inzwischen als überholt angesehenen Verweisung
des § 54 BGB auf die §§ 705 ff. BGB vielmehr um die Frage, ob
bei unklarer Gründung und Durchführung einer Werbegemeinschaft
für die Frage des Austritts das Vereins- oder das
BGB-Gesellschaftsrecht anzuwenden war.

Die praktische Handhabung schließlich – darauf weist das
Kammergericht mit Recht hin – spricht ebenfalls dagegen, daß der
DES die Vorstellung gehabt hätte, mit den Lizenzligavereinen
eine BGB-Geselischaft zu begründen. Vielmehr deuten der Wortlaut
von § 3 Nr. 2 LSpSt, § 54 der Durchführungsbestimmungen für die
Bundesligaspiele und auch die Übertragungsverträge mit UFA (dort
vor allem § 4 Abs. 1) und ISPR (dort § 4 Abs. 2, wortgleich mit
dem UFA-Vertrag) darauf hin, daß der DFB selbst davon
ausgegangen ist, nur für die Vereine als die originären
Rechteinhaber tätig sein zu dürfen.

dd) Das Kammergericht hat zutreffend entschieden, daß im
gegebenen Fall weder Immanenzgesichtspunkte noch der
Arbeitsgemeinschaftsgedanke die zentrale Vermarktung der
Fernsehrechte für die Heimspiele der beiden europäischen
Fußballwettbewerbe rechtfertigen können, weil jedenfalls der DFB
an der Entstehung des marktfähigen Gutes nicht in einer Weise
beteiligt ist, die ihn neben den am Wettbewerb teilnehmenden
Vereinen als natürlichen Marktteilnehmer ausweist. Die im Rahmen
der beiden europäischen Wettbewerbe von dem DFB vorgenommene
Koordinierung der verschiedenen Spieltermine dient nicht dazu,
die Übertragung von Fußballspielen im Fernsehen überhaupt zu
gewährleisten; ihr Sinn besteht vielmehr darin, die
gleichzeitige Übertragung und damit eine Zersplitterung des
Zuschauerinteresses und infolgedessen eine Erlösminderung für
die Gestattung der Übertragung zu verhindern.

d) Nach dem geltenden nationalen Recht ist der bezahlte Fußball
in Deutschland auch nicht aus anderen Gründen von der Beachtung
des Kartellverbots freigestellt.

aa) Der Senat verkennt nicht, daß der DFB als nach § 4 seiner Satzung gemeinnütziger Verein die zentrale Vermarktung der hier
zu beurteilenden Europapokalheimspiele nicht aus eigenem
Gewinninteresse vornimmt, sondern auf diese Weise Mittel für die
Erfüllung seiner satzungsgemäßen Aufgaben – hier: der Erhaltung
einer hinreichend großen Zahl von nicht nur sportlich, sondern
auch wirtschaftlich leistungsfähigen Vereinen der Bundesliga und
der 2. Bundesliga – erzielen will. Dieses vornehmlich
sportpolitische Ziel rechtfertigt indessen nach dem nationalen
Recht – anders als dies etwa in den USA für den Ligasport gilt
(vgl. Stopper aaO S. 66 ff., 129 ff.) – keine Freistellung vom
Kartellverbot. Soweit der DFB und seine Mitglieder als
Unternehmen am Markt teilnehmen und die berufsmäßig
durchgeführten Fußballspiele auch durch die gegen ein hohes
Entgelt gewährte Gestattung von Fernsehübertragungen vermarkten,
haben sie ungeachtet der damit verfolgten weitergehenden
sportpolitischen und vom Kartellverbot an sich nicht berührten
Zielsetzungen die von dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
gezogenen Grenzen zu beachten. Anderenfalls würde das Ziel des
Gesetzes weitgehend verfehlt werden, das darin besteht zu
verhindern, daß die Marktverhältnisse durch
Wettbewerbsbeschränkungen beeinflußt werden. Wenn es also in
erster Linie um den Schutz des Wettbewerbs als Institution geht
und mittelbar darum, die Handlungsfreiheit anderer
Marktteilnehmer zu sichern (vgl. Immenga aao § 1 Rdn. 11), kann
die Verletzung dieser Ziele nicht dadurch gerechtfertigt werden,
daß mit den auf diese Weise auf Kosten von Marktteilnehmern
erzielten höheren Gewinnen sozial erwünschte Verhaltensweisen
finanziert werden. Für die gegen Entgelt erteilte Erlaubnis zur
Übertragung von Europapokalheimspielen, die – wie ausgeführt –
eine gewerbliche Leistung i.S. des § 1 Abs. 1 GWB darstellt,
hätte die gegenteilige Ansicht der Rechtsbeschwerdeführer zur
Folge, daß der DFB als Marktteilnehmer berechtigt wäre, zur
Deckung seiner Vereinsaufgaben unter Verstoß gegen das
Kartellrecht den Wettbewerb zu beschränken und dadurch überhöhte
Übertragungsentgelte zu erzielen, welche die Käufer von
Leistungen, für die im Fernsehen gegen Zahlung hoher Gebühren
geworben wird, mit dem von ihnen entrichteten Entgelt
mitbezahlen müssen.

bb) Auch aus konzernrechtlichen Gründen besteht keine
Freistellung vom Kartellverbot (a.A. Heermann, ZHR 161 [1997]
665, 704 ff.). Dabei bedarf es keines Eingehens auf die bisher
nicht geklärte Frage, unter welchen Voraussetzungen vom
Vorhandensein eines Gleichordnungskonzerns ausgegangen werden
kann (vgl. einerseits V. Schmidt, ZHR 155 [1991] 417 ff.;
andererseits Hüffer, AktG, 3. Aufl. § 18 Rdn. 20 f.;
Koppensteiner in KK-AktG, 2. Aufl., § 18 Rdn. 10; Gromann, Die
Gleichordnungskonzerne im Konzern- und Wettbewerbsrecht, 1979,
S. 3, 47 ff.; Jacob, Die Behandlung von Gleichordnungskonzernen
im Wettbewerbsrecht, 1995, S. 13 f.) und ob u.U. auch für einen
Gleichordnungskonzern das für den Unterordnungskonzern
anerkannte sog. Konzentrationsprivileg – die Freistellung der
konzernintern getroffenen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen
vom Kartellverbot – gelten kann (dafür V. Schmidt, FS Rittner,
1991, S. 561 ff., 574 ff.; Heermann aao S. 704 ff.;
differenzierend Huber/Baums in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3.
Aufl., § 1 Rdn. 236 f., 248; dagegen z.B. Immenga aaO § 1 Rdn.
32 f.; Langen in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 102 f.; Gromann aaO
S. 95 ff.; Jacob aaO S. 109 ff. i.V. mit S. 82).

Gegen die Annahme, es liege ein Gleichordnungskonzern zwischen
dem DFB und den Ligaklubs vor, spricht bereits, daß die
bindenden Entscheidungen auf der Leitungsebene nicht, wie dies
für diese Form des Unternehmenszusammenschlusses bestimmend ist,
von den gleichgeordneten Unternehmen getroffen werden (a.A. zu
Unrecht Heermann aaO S. 690, 714), sondern letztlich in den
Händen der Organe des DFB liegen, die nicht von den Ligavereinen
gestellt werden. Denn sowohl im Bundestag als auch im Beirat des
DFB, die nach dem Satzungswerk des deutschen Fußballs die
maßgebenden Entscheidungen treffen, nehmen die Vertreter der
Lizenzligavereine nur eine Minderheitsposition ein, wie der DFB
mit der Rechtsbeschwerde selbst im einzelnen ausgeführt hat.

6. Zu Unrecht machen die Rechtsbeschwerdeführer hilfsweise
geltend, aus Art. 14 Abs. 1 der UEFA-Statuten folge, daß die
„Übertragungsrechte“ originär der UEFA zustünden und in deren
Auftrag durch die Mitgliedsverbände wahrgenommen würden. Mit
zutreffenden Erwägungen hat diese Ansicht bereits das
Kammergericht zurückgewiesen. Art. 14 Abs. 1 UEFA-Statut enthält
– wie die UEFA im übrigen selbst gegenüber der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften zum Ausdruck gebracht hat – keine
Regelung darüber, wer Inhaber der genannten Rechte hinsichtlich
des einzelnen Fußballspiels ist. Insbesondere besagt die
Vorschrift nichts darüber, wer im Einzelfall die nach nationalem
Recht bestehenden Abwehrrechte gegen eine unbefugte Aufzeichnung
oder Übertragung eines im Rahmen des Pokalwettbewerbs
ausgetragenen Fußballspiels wahrzunehmen hat. Bestätigt wird
dies durch die Ausführungsbestimmungen, nach denen als
Rechteinhaber nebeneinander die UEFA, die Mitgliedsverbände, die
angeschlossenen Organisationen und die Klubs genannt sind.
Schließlich hat das Kammergericht zutreffend auf die Reglements
der Wettbewerbe verwiesen, nach denen ausdrücklich die
Heimvereine das Vermarktungsrecht für Rundfunk- und
Fernsehübertragungen haben sollen. Eben nach dieser Regel wird
in mehreren anderen Ländern verfahren, die ebenfalls am
europäischen Fußballwettbewerb teilnehmen und für die
gleichermaßen das UEFA-Statut gilt.

7. Für eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das seit
längerer Zeit bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften
schwebende Prüfverfahren zu Art. 14 Abs. 2 der UEFA-Satzung ist
kein Raum. Eine etwaige Freistellungsentscheidung der Kommission
beträfe allein die Wettbewerbe, welche bereits jetzt von der
UEFA zentral vermarktet werden; zu ihnen gehören nach den
bisherigen Reglements der UEFA-Cup und der Pokal der Pokalsieger
nicht.

Hinsichtlich des Antrags auf Genehmigung eines
Rationalisierungskartells nach § 5 Abs. 2 und 3 GWB haben die
Rechtsbeschwerden ebenfalls keinen Erfolg. Das Kammergericht hat
festgestellt, daß die zentrale Vermarktung der
Fernseh-Übertragungsrechte nicht freistellungsfähig ist, weil
diese Maßnahme keine Verbesserung des
Kosten-Nutzen-Verhältnisses zur Folge hat, sondern allein
geeignet ist, den aus der Gestattung der TV-Übertragung
erzielten Erlös zu steigern. Diese vom DFB nicht mit
Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen lassen einen
Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 GWB. Es entspricht nicht
der Billigkeit, den Rechtsbeschwerdeführern auch die Übernahme
der außergerichtlichen Kosten des Bundeskartellamts
aufzuerlegen, weil der Fall bisher nicht geklärte Fragen von
grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen hat.

Geiß

v. Ungern-Sternberg

Goette

Melullis

Tepperwien